导读

本文是浙江工业大学法学院副院长、教授,福利与法治研究中心(慈善法研究中心)主任吕鑫在亿方公益沙龙第31期上的分享整理稿,原载于亿方公益微信公众号(ID:YifangFoundation)。

吕鑫以慈善力量参与抗击疫情为背景,指出了我国慈善法制面临的三重困境:公民慈善的合法性困境、政府慈善的正当困境以及慈善监督的有效性困境。

针对这三大困境,他从公民慈善、政府慈善和慈善监管三个方面提出了三大对策,分别是保护公民开展慈善的权利、规制政府参与慈善的权力和完善政府监督慈善的职权;此外,他呼吁《慈善法》执法检查要更加充分地认识前述问题,为下一步《慈善法》的修订和完善提供相应的思路,为慈善事业下一步发展提供有序合理的制度环境。

吕  鑫

浙江工业大学法学院副院长、教授,福利与法治研究中心(慈善法研究中心)主任

我国作为法治国家,慈善要在法律的框架下展开;怎么完善这个框架促进慈善的发展;我国现有的慈善法制存在什么问题;通过疫情的大考,我们的《慈善法》如何完善?是每个法律人和关心慈善的人都应该考虑的。

今天我就和大家分享我对于这些问题的研究与思考。

慈善组织在本次抗击疫情中发挥了重要的作用,但也反映出了我国慈善法所仍然存在的诸多问题。

从内容上来说,慈善组织在这一次抗击新冠疫情中发挥重要的作用,募资很多,多达数百亿,这么大的作用体现了慈善事业整体的价值。对于慈善事业的价值,十九届四中全会的报告有一个非常凝练的概述,慈善事业是第三次分配和作为第二次分配的社会保障,构成了促进社会再分配,促进社会正义的体系,反映了慈善事业在疫情中的作用,是和社会保障并行的。

另一方面,我们在肯定它的作用的同时,也发现这次疫情暴露出很多慈善事业的问题,背后也是《慈善法》本身所存在的问题,这些问题有哪些呢?我做一个简单的梳理。

我国慈善法制的三大困境

在我看来,无论是在2016年制定《慈善法》之前还是之后,我国的慈善法制都有三个问题没有解决,我把它通称为我国慈善法制的三重困境:

困境一:公民慈善的合法性困境

目前我国大量的公民在开展慈善活动时受到诸多限制,这些限制主要体现在两方面:

一是在成立慈善组织上面,慈善组织是比较难成立的,我们慈善组织要成立有三种形式:基金会、社团和民办非企业单位,成立这三类机构,除了民非之外,其他的两个形式组织的成立难度非常大,尤其是基金会。

另一方面的限制在此基础之上呈现,根据《慈善法》第22条规定,我们要开展慈善募捐必须是基于慈善组织,通过慈善组织申请公开募捐资格,才可以开展相应的慈善募捐活动。所以公民如果不成立慈善组织而去开展例如慈善募捐的活动,根据现有的《慈善法》是违法的。因此,公民的慈善行为受到的限制也是非常严格的。

困境二:政府慈善的正当性困境

当公民面临合法性困境的时候,当我们难以成立自己的社团、难以成立自己的基金会开展慈善活动、开展合法募捐的时候,谁在开展慈善活动呢?是大量官办慈善组织在开展相应的慈善活动。慈善总会和红十字会等官办慈善组织占据了整个慈善事业的运行中的半壁江山,在有些发展不同的地方大概占了三分之二甚至更多。

但是,官办慈善机构所开展的慈善活动为什么存在质疑声?

什么是慈善?慈善是人们基于某种道德动机,帮助一些弱势群体的行为。这里特别需要注意的是,在慈善活动的双方当事人之间没有法律上的义务的,是自愿开展的帮扶。

大家思考一下政府作为一个人民主权的国家的政府,它对于公民弱势群体的帮扶是否非义务行为?显然不是,因为政府对于人民不管是在其年老疾病还是丧失劳动力时的帮扶显然是在履行国家义务,所以并非慈善。因此有学者认为政府慈善这个表述本身就是有问题,政府所开展的所有慈善活动都存在正当性的问题。

困境三:慈善监督的有效性困境

从当年的郭美美事件到现在为止,大众对慈善活动的资金使用、受益人的真实性等各方面一直存在质疑,相关的案件也不断显现,导致监督有效性的问题始终存在。

这个困境是《慈善法》制定的时候要解决的问题。但《慈善法》对部分问题有回应,慈善监督有效性困境,完善监管的权利和职责做了部分的解决,但对像公民合法性困境和政府正当性困境改变是有限。得以印证的契机,便是这次的新冠疫情。

《慈善法》并未有效地解决上述三重困境,上述三重困境在本次应对疫情中又再次凸显

接下来我从公民慈善、政府慈善和慈善监管,这三个角度来谈谈我对这次疫情中慈善力量参与的看法。

公民慈善:以公开募捐权为切入点

 

本次疫情发生后,社会各界积极开展捐赠,但与此相应的是募捐的权利却依法被予以限制。

这次疫情开始之后,很多人通过微信群等方式积极捐赠,很多人也在积极开展募捐,但是这种募捐究竟合法不合法?我们看一下《慈善法》相关的法条它是怎么规定公开募捐这个问题的。

《慈善法》的法条主要规定在22条,其中有两款,第一款是:

“慈善组织开展公开募捐,应当取得公开募捐资格。依法登记满二年的慈善组织,可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格。”

此法条首先界定了募捐的主体必须是慈善组织,慈善组织的概念比社会组织小,全国有85万家社会组织,但慈善组织大概有8000多家,在数量上相当于社会组织的1%。

程序上讲,你首先要成立社会组织,再通过申请,认定变为慈善组织,成为慈善组织之后你还需要申请公开募捐资格,才能开展公开募捐。

要申请公开募捐资格是很难的,需要满足依法登记两年、有完整的年度财务报告,没有相应的处罚等等一系列的要求之后才可以申请相关的募捐资格。同时还涉及到民政部门是否审批的问题,有很多的民政部门恐基金会等慈善组织公开募捐之后滥用相关的捐赠,就迟迟不批公开募捐资格,导致公开募捐资格的数量非常少。

于是问题来了,公开募捐资格数量如此少,那谁在开展公开募捐呢?这是非常有意思的问题。

我们再看看《慈善法》第22条的第二款是如何说明的:

“法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的基金会和社会团体,由民政部门直接发给公开募捐资格证书。”

因此,一类是公募基金会可以有募捐资格,一类例如红十字会根据相应的民政部的部门规章也享有相关的公开募捐资格。很多人想知道红十字会是不是慈善组织,我可以明确告诉大家,根据《慈善法》规定它不是慈善组织,但是它可以享有公开募捐的资格,这点是比较特殊的。

回到前面讲的第一款的问题,很多的民办慈善组织实际上很难成立,也很难获得相关的公开募捐资格,但公众面对重大事件时往往愿意采用捐款等方式履行个人的道德义务。这样的情况导致了一种实践中的两难,这次疫情使得实践中的两难非常明显的暴露出来了,其中我们发现在法律规定之外有两种情况非常凸显。

1. 网络募捐:大量的非慈善组织通过网络开展募捐

很多的机构都在开展相应的募捐,或者说在特定范围内开展募捐,捐赠给受灾人员。虽然许多慈善组织是不能开展募捐,但是网络提供了平台,帮助了大家,是完全不同的慈善模式。

但与此同时,相比那些有公开募捐资格的慈善组织而言,非慈善组织是缺乏监管的,于是很容易造成慈善募捐的诈骗问题,所以网络募捐也导致很多募捐诈骗等非法的问题产生。

2. 个人求助:大量的慈善组织也在为特定个人募捐

不仅是慈善组织,水滴筹、轻松筹这些企业也在为特定的个人开展募捐,帮助特定的个人。

这两个现象使我们发现,我国《慈善法》设定时想囊括的内容,或者说对其进行监管的活动实际上都外溢了。事实就是我们没有办法通过《慈善法》监控大量的非慈善组织的网络募捐和个人求助,这是非常大的问题。

如果想要把网络募捐、个人求助进行监管,最好的办法就是把它引进到我们能够监管的范围内。而我们把慈善募捐的权利限定到只有获得募捐资格的慈善组织才有,使大量没有满足条件的人员被排除在外,导致很多人不能通过简易的方式开展慈善活动。

加之目前网络募捐如此便捷,大量的网络募捐在个人社交媒体等随时开展,这些又不能进入到我们相应的监管的平台或者渠道中,导致各种的慈善诈骗,募捐诈骗等经常发生。

这让我们不禁思考,《慈善法》对于募捐权的限制是否在过于严格?

从我个人角度来说,我认为慈善募捐权利需适当的放宽,以便于更多的慈善组织及募捐活动进入政府监管的视野中。

政府慈善:协调与引导募捐的正当性?

接着我前面提到的具有公开募捐资格的慈善组织特别少的问题,到底是谁在开展公开募捐呢?事实上是大量的官办慈善组织在开展公开募捐,比如说慈善总会和各种红十字会,他们都在开展相关的公开募捐。

今年疫情过后我调研了浙江省内的地级市,如宁波、杭州、台州、温州,这些都是东南沿海较发达的城市,会有一些具有公开募捐资格的大的慈善总会,我发现他们如果一发力,就会对其他很多非官方的慈善组织的公开募捐造成非常大的困扰。

慈善总会的募捐都是有民政部门强大的支持作为背景的。这次新冠疫情中,民政部门不仅对慈善总会给予了非常大力的支持,而且还直接要求对疫情的慈善捐赠集中使用。

这促使我们思考一个问题,民政部门为有效应对疫情而要求慈善捐赠集中使用,那么政府究竟是否有权力如此?

我们进一步看看集中使用是如何开展的。新冠疫情发生之后,相关民政部门发出通知,要求相关的慈善组织和社会组织把相关的捐赠要集中转赠给武汉的红十字会。大家都非常清楚这个事件,它的法律依据是什么呢?根据民政部的相关的表态,它的法律依据主要体现在《慈善法》的第30条,是这样规定的:

“发生重大自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件,需要迅速开展救助时,有关人民政府应当建立协调机制,提供需求信息,及时有序引导开展募捐和救助活动。”

这一条款我觉得其实也是非常容易引发争议的,原因是如果我们仔细分析一下筹款集中使用会有两种情况:

第一种政府直接征用相关的捐赠是行政征用行为,不能称之为征收。征收一般来说某种意义上是对于所有权转移掉,征用是临时性的要补偿的。征用行为明确来说是要有法律依据,没有法律依据的征用是有问题的,我们会发现这种临时的征用如口罩在整个的新冠疫情期间是非常多见的。

第二种要求转赠给相关组织,在法律上是行政指导行为,也有一定的问题。通常来讲,政府要求我们做某件事情我们不做,我们就会担心政府在其他事件上面进行由于上述事件而造成的相关行为不配合。所以虽然这些行为某种意义上是指导,但是带有强制色彩的行为。

当武汉疫情中的协调就是采用这两种形式的时候,我们应该反思,政府在借助慈善力量参与抗击疫情的活动中强制的征用和指导是不是合理,是不是正当?

毕竟这些捐赠是公民意志力的一种体现,而这种协调是强制性的征用,强制性的指导,政府对慈善的介入是非常严格;同时集中使用仍然存在很大的问题,这些问题不仅存在这次疫情抗击中,在汶川和青海玉树地震中也有相关的问题出现,就是红十字会等组织它的使用效率非常低下,没有很多慈善组织本身来的高效。

这样的慈善行政指导是不是高效,是不是符合它本身的目的和初衷呢?这都是值得一问的。政府对集中使用和协调上面我们需要更细致的标准和措施,这也是我们值得思考的问题。

慈善监督:以武汉红十字会事件为例

我前面说了两个问题,一个从公民,一个从政府的角度来说,公民很难参与慈善活动中,很难成为慈善组织,很难开展募捐,于是官办慈善组织占据了实践中的主导,然而在实践中产生大量使用不合理的问题,这种问题为什么会反复出现呢?

思考:武汉红十字会在接受捐赠后存在使用不合理等问题,为何此种问题反复出现?

首先,公民难以成立慈善组织开展慈善募捐;第二,官办慈善组织本身借助特殊身份,又占据大量的资源开展募捐,但民政部门又很难对与卫生部门关系密切的红十字会展开监督。由此造成了一种监管的困境,毕竟“任何人无法做自己的法官。”

有一些学者讨论,红十字会既然有公开募捐资格,就应该对其公开募捐应该监管,但作为一个带有浓厚政府色彩的官办组织,你让政府来监管自己其实是非常难的。

由此导致了一个“恶性循环”:公民无法真正参与到慈善或者发挥主要作用,政府在其中官办组织占据主导,政府监管自己就很难。这导致我们整个慈善事业出现以上三种困境:公民慈善的合法性困境,政府慈善的正当性困境,慈善监督的有效性困境,其逻辑是相关的,三种困境相互影响,共同形成。

这次新冠疫情中发生的问题,也印证了我所说的三种困境,在《慈善法》颁布五年之后也没有有效的解决,这是我们要意识到的一个非常严重的问题。

对策

我觉得解决的思路是对应的,既然是三重困境,我们还是要从三个方面去保护和完善它:

1.保护公民开展慈善的权利

从对策上必须重新认识和考虑公民慈善的权利,尤其是公民慈善募捐的权利,公民慈善募捐的权力本身是公民的表达自由。公民的募捐和乞讨本质上是一样的,都是帮助穷人,两者的差别一个是利他一个是利己,我们不限制乞讨,但是限制募捐,逻辑上是有问题的。

如何保持公民的募捐权利,一是降低募捐的门槛,让更多的公民通过成立社会组织进入到监管的体系内,而不是把他们挡在门外,使他们通过个人求助、非慈善组织的网络募捐获得相关的帮助,这是要避免的;二是我们要把门槛降低让更多人进来之后,进行有效的监管,而不是我们知道它而无视他。

2.规制政府参与慈善的权力

规制政府参与慈善的权力,不仅是规制政府直接开展募捐的权力,包括对于政府协调机制来开展慈善,也要有更完善的法律确保它,保障它不会侵犯我们公民的基本权利。

3.完善政府监督慈善的职权

完善政府监督慈善的职权,尤其是要完善现在政府监管的主体问题。我们民政部门对慈善事业的监管非常分散,民政部门有社管局也有慈善管理处室,慈善管理处室不是独立主体是内设机构。完善政府监管职能从主体上来解决职权分离,缺乏独立公法人身份的问题,要建立独立的公法人,赋予更为完善的人员职权来进行监管。

以上是简单的三个对策。有一个契机是我们应该把握的,也是我期待的,《慈善法》五周年时需要执法检查,希望在这次执法检查中更充分的认识到上述问题,为下一步《慈善法》的修订和完善提供相应的思路,为慈善事业下一步发展提供有序合理的制度环境。我相信如果我们能够解决这些问题,我们中国慈善事业必然有一个更好的明天。

网站编辑:陈羲和